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Sentencias y Resoluciones: Publicidad registral de las cláusulas abusivas en préstamos e hipotecas. Sentencia TS de 16 de Diciembre de 2009

Por Juan Carlos Casas Rojo, Registrador de la Propiedad

El Tribunal Supremo, en la reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 de la sala de lo civil, dictada en casación, en procedimiento promovido por la OCU contra diversas entidades financieras, ha declarado ilegales por abusivas determinadas estipulaciones financieras, ordenado la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Ello tiene una doble trascendencia: la anulación por sí mismo de dichas cláusulas, y  los efectos que producirá la inscripción en ese Registro, integrado en el Registro de Bienes Muebles, dado que, conforme al artículo 84 del TR de la LGDCU y otras leyes complementarias (RD Legislativo 1/2007, de 16 de Diciembre), «los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». Ello pone de relieve la necesidad de estimular a las Asociaciones de Usuarios en orden a la publicidad registral de las sentencias recaídas en la materia.
 
Veamos a continuación cuáles han sido las cláusulas declaradas abusivas:

1) Vencimiento anticipado del préstamo “cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa” (FD 11º).

Esta cláusula, “tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva, ya que aunque “la previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado”, “la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya «acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia», lo cual “supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías”. “No se trata -añade- “de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente­- para ejercitar la facultad resolutoria contractual”.

2) Limitaciones o prohibiciones a la facultad de arrendar y vencimiento anticipado por arrendamientos posteriores (FD 12º)

a) “Las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994” (que no están sujetos a purga en ejecución forzosa), por lo que es abusiva la cláusula que no limita su aplicación a dichos arrendamientos.

b)  “El pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas. No  existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso. En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse «per se» desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente”. “Es exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar”

La declaración de abusividad de estas cláusulas se basa en los apartados 14 y 18-1º, D.Ad 1ª y 10 bis LGDCU.

3) Prohibición o limitación de la facultad de enajenar. Se trata, en concreto de la siguiente cláusula: «La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por el Banco.» (FD 13º)

La sentencia entiende que  «no cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor”. La autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario, “pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Además “la amalgama de las dos partes de la cláusula crea confusión, en detrimento de la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa» que se exige en la materia (art. 10.1, a LGDCyU).

 4) Renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del préstamo (FD 14º)

Aun admitida dicha renuncia por el art. 242 RH, la cláusula se considera abusiva: “Es cierto que el  art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”

La sentencia considera que la cesión a que se refiere la cláusula no es del crédito sino del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, como conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido (STS 3 de noviembre de 2.008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, resultando además incuestionable su carácter abusivo, tanto por aplicación de la normativa especial de la D.Ad 1ª, en el caso apartados 2, 10 y 14, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1-1º LGDCU. Además, la jurisprudencia ha resaltado que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (STS 15 de julio de 2.002).

5) Vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias (FD 20º)

Es considerada abusiva, pues, además de encontrarse orientada únicamente al incumplimiento del consumidor, la misma «resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida. La doctrina jurisprudencial más reciente –STS, entre otras, de 12 de diciembre de 2.008-, solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes”. Además “de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio.»

 6) Vencimiento anticipado del préstamo por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente. (FD 21º)

Dicha cláusula “no distingue a quién sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir”. Además “la cláusula no tiene en cuenta que es de la Entidad Financiera la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribir el préstamo”. En definitiva «lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes», y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo”

Señalar, por otro lado, que la sentencia no considera abusivas otras cláusulas, referentes a la cobertura hipotecaria de las costas procesales, (FD 5º), pacto de liquidación unilateral por la entidad financiera (FD 6º), pacto de compensación de la deuda con cualquier crédito que el mismo deudor tenga con la entidad -salvo que se refiera a la totalidad de un crédito indistinto de varios titulares- (FD 7º), y vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota (FD 10º). También se pronuncia sobre el carácter abusivo o no de ciertas cláusulas extrahipotecarias (responsabilidad por uso de tarjetas, cheques, cajeros automáticos, etc)

Apuntar, por último que en relación a las cláusulas declaradas nulas, la sentencia y la inminente aplicabilidad del citado art. 84 RD Leg. 1/2007, se ha generado un debate acerca de dos cuestiones: 1) ¿Debiera replantearse la doctrina de la DGRN (según la cual el Registrador debe calificar sólo las cláusulas financieras de trascendencia real y copiar literalmente todas las demás)? Dicha doctrina podría impedir calificar las cláusulas nulas por abusivas que no tuviesen trascendencia real. 2) La posible contradicción entre dos preceptos en orden a cuál ha de ser el objeto de la denegación: la cláusula nula -art. 258.2 LH- o el contrato que contenga una cláusula declarada nula -artículo 84 RD Leg.1/20007-.