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Planteamiento.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el principio consagrado en el artículo 12 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, según el cual las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

La capacidad jurídica es una cualidad inherente a todo individuo, un atributo más de la personalidad que se identifica con la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones o, lo que es igual, para ser sujeto activo y pasivo de relaciones jurídicas (vertiente estática del concepto), y que también implica, como aspecto novedoso, la legitimación para el ejercicio de esos derechos y obligaciones, para realizar acciones con eficacia jurídica y dar así vida a los actos jurídicos (vertiente dinámica del concepto, que equivale a la proyección de la capacidad sin limitación alguna).

La nueva concepción de la capacidad jurídica, como categoría única comprensiva de ambos aspectos, estático y dinámico, a que se ha hecho referencia, conlleva que sea muy poco riguroso seguir empleando entre los juristas el término capacidad de obrar, que equivaldría precisamente a la aptitud para el ejercicio de la capacidad jurídica, que hoy en día no admite ningún tipo de modulación, de tal modo que en la actual realidad normativa carece de sentido seguir hablando de circunstancias modificativas de la capacidad (entre las cuales la incapacitación suponía la negación misma de la capacidad), y ello con independencia de la capacidad mental o intelectual del sujeto.

Sobre este particular, resultan muy clarificadoras las palabras del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Comité de seguimiento de la Convención), observación general nº1 del año 2014, art. 12 (igual reconocimiento como persona ante la ley):

“La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar)… La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones… El artículo 12 de la Convención deja en claro que el desequilibrio mental y otras denominaciones discriminatorias no son razones legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la capacidad para actuar). En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”.

Si esto es así, podríamos argumentar de forma simplista que los artículos 156.8º y 167 del Reglamento Notarial, al regular el juicio de capacidad que ha de emitir el notario en la autorización de la escritura pública, respecto de los otorgantes del acto o contrato de que se trate, y el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en cuanto a la calificación del registrador sobre la capacidad de esos otorgantes, contravienen las prescripciones de la Ley 8/2021, pues ninguno de estos dos profesionales puede poner en duda o cuestionar la plena capacidad jurídica de aquéllos.

No obstante, y sin perjuicio de reconocer la conveniencia de dar nueva redacción y adecuar terminológicamente todos estos preceptos conforme a los postulados de la reforma civil y procesal operada, es evidente que ese juicio notarial y esa calificación registral de la capacidad han de referirse a la vertiente dinámica de la capacidad, esto es, al modo en que la persona ejerce su capacidad jurídica a la hora de celebrar el negocio jurídico que se recoge en el instrumento notarial y que es objeto de inscripción en el Registro, bien sea por sí misma o, de acuerdo con el artículo 12 de la Convención de 13 de diciembre de 2006, con el apoyo que pueda necesitar para que esa capacidad jurídica se proyecte y manifieste en la vida jurídica de una manera adecuada.

Así pues, la constancia del juicio de capacidad notarial según la fórmula tradicional antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 sigue siendo perfectamente válida y presupone, como es lógico, que la persona está ejercitando de modo autónomo su capacidad jurídica, siendo también correctas formulaciones más explícitas en este sentido, cuales pudieran ser que el compareciente “ejerce por sí mismo su capacidad jurídica”, o que se le juzga “con la aptitud necesaria para ejercer su capacidad jurídica” en el concreto acto que se está instrumentando, sin perjuicio de que cuando la persona precise excepcionalmente de apoyo para ese ejercicio sea necesario reflejar tal apoyo o auxilio en la formulación del juicio de capacidad.

El registrador no puede cuestionar en su calificación el juicio de capacidad, a menos que se hubiera prescindido de las medidas de apoyo formalmente constituidas en beneficio de la persona con discapacidad para posibilitar el ejercicio de su capacidad jurídica, que fueran precisas para la validez del negocio jurídico y preexistentes a su celebración. Es por ello por lo que, con buen criterio, dados los efectos sustantivos de la inscripción registral en la configuración y existencia de los derechos reales inmobiliarios (arts. 34 LH y 1473 CC), el legislador sanciona expresamente la existencia del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles (arts. 2.4º y 242 bis de la Ley Hipotecaria), en el que serán objeto de asiento las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de la persona, convirtiéndose así este Libro en un instrumento auxiliar de la calificación registral sobre el adecuado ejercicio de la capacidad de los otorgantes del negocio jurídico, en conformidad con el art.18 de la misma LH.

El juicio notarial de capacidad siempre ha constituido una fuerte presunción iuris tantum sobre la aptitud del sujeto para celebrar autónomamente el negocio jurídico, pero este juicio valorativo del notario no puede ser incontrovertible en todo caso ya que, al margen de la excepción apuntada de la posible preexistencia de apoyos externos formalmente constituidos (calificable por el registrador), el notario asume una grave responsabilidad, inherente a su importantísima función pública, a la hora de apreciar si concurre un consentimiento vinculante y libremente informado, que es presupuesto ineludible para la válida existencia del negocio (art. 1261 CC), sin cuya existencia debe denegar su intervención, conforme establece el artículo 145 del Reglamento Notarial.

 La capacidad jurídica proyectada a la vida jurídica se manifiesta siempre en la prestación de consentimiento y en la libre expresión de voluntad, que cristaliza en el otorgamiento de la escritura pública por parte de los sujetos interesados y en su correlativa autorización notarial. La escritura pública recoge declaraciones de voluntad y actos jurídicos que implican prestación de consentimiento (art. 144 RN), y por ello el notario debe realizar un cuidadoso análisis sobre si el otorgante comprende de manera adecuada la causa y las consecuencias de toda índole del negocio que pretende celebrar. La intervención notarial ejercida conforme a la lex artis garantiza la formación y existencia de esa voluntad negocial, de esa facultad necesaria para discernir suficientemente el contenido, alcance y efectos del concreto acto jurídico, en todos sus términos y condiciones.

¿Un acta previa del proceso de conformación de voluntad?

Ciertamente, tras la Ley 8/2021 el papel del notario como apoyo institucional en favor de las personas con discapacidad queda reforzado, tanto porque en la balanza entre el principio de autorregulación y heterorregulación en referencia al ejercicio de la capacidad jurídica siempre han de primar la voluntad, deseos y preferencias de la persona (y en este punto el notario ha de esforzarse especialmente en que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones), como por la acertada previsión del legislador al potenciar la figura de los poderes y mandatos preventivos (una alternativa real que permitirá en cierta manera descongestionar de trabajo a los juzgados, y una clara muestra del respeto a la autonomía de la voluntad de la persona, de la que tenemos magníficos modelos confeccionados por Inmaculada Espiñeira, publicados en esta página web).

Pero ello no es óbice para suponer que el juicio de capacidad notarial pueda convertirse en una presunción iuris et de iure que asegure en todo caso que la persona haya ejercido su capacidad de forma plenamente libre y consciente, al margen de cualquier abuso e influencia indebida y con el discernimiento necesario para la prestación del consentimiento negocial, sin perjuicio de que la demostrada preparación e implicación del notariado español garantice casi plenamente ese correcto ejercicio.

Por otra parte, en referencia al tema del que se está tratando se puede convenir sin polémica alguna en que los problemas prácticos que más dudas pueden suscitar a la hora de autorizar o no una escritura se circunscriben a algunos supuestos de discapacidad mental e intelectual, de los que el notario no es un perito experto con suficientes conocimientos al que se le pueda requerir profesionalmente una actuación cuyo desarrollo, con efectos plenamente garantistas, es más propia del ámbito de los juzgados especializados, y ello sin menoscabo del esmero que ha de exigírsele al fedatario público en el contexto de la nueva regulación.

Por todas las razones expuestas, entiendo que es profundamente desacertada la sugerencia del Consejo General del Notariado, de la que se han hecho eco diversos artículos también publicados en esta web de Notarios y Registradores, a propósito de la oportunidad de autorizar un acta previa que sirva de complemento o refuerzo para la posterior autorización de la escritura (en principio de poder o de testamento, pero extensible a otros supuestos) en la que pueda intervenir una persona respecto de la que se cuestione o se tengan dudas razonables acerca de su capacidad de discernimiento para manifestar libre y conscientemente su voluntad, pues además:

1.- Se desnaturaliza el juicio de capacidad que forma parte intrínseca y constituye la misma esencia y razón de ser de la escritura pública, juicio que ha de formularse escuetamente, sin necesidad de que se plasme en un acta aparte el proceso de conformación de voluntad, que a veces es muy complejo e independiente de las facultades intelectivas que pueda tener la persona. Este proceso queda siempre dentro de la actuación profesional que desarrolla el fedatario público y no tiene un reflejo interno dentro del protocolo notarial, a excepción quizás del supuesto contemplado expresamente por el ordenamiento jurídico de la llamada acta de transparencia material previa a la formalización del préstamo hipotecario, introducida por el art. 15 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo fundamento es, en definitiva, asegurar la existencia de un consentimiento libremente informado en la contratación del préstamo, gracias a la labor de asesoramiento del notario.

2.- Esta exótica acta de proceso de conformación de voluntad (entiendo que de naturaleza mixta, en parte de presencia, en parte de notoriedad y de manifestaciones, dentro de cuyo contenido se trataría de recoger diversos informes periciales, intervenciones, exámenes o entrevistas con la propia persona y las personas de su entorno) no solo no tiene base normativa alguna, sino que contraviene lo dispuesto por el artículo 198 RN en el que, en consonancia con el carácter esencialmente rogado de la función notarial, se establece la necesaria previa instancia de parte en todo caso para autorizar cualquier tipo de acta con carácter general, criterio que se corrobora en el art. 209 RN para el caso particular de las actas de notoriedad, y que solo se excepciona legalmente en determinados casos, como el mencionado de la Ley 5/2019.

3.- Y tampoco puede encontrar su acomodo en la dicción del art. 257 CC, que permite la autorización de un acta que acredite la situación de necesidad de apoyo que activa la eficacia de la medida de apoyo dispuesta por el sujeto al otorgar un poder de naturaleza preventiva, en la que se establece el juicio de notoriedad por parte del notario a estos efectos, además de la posibilidad de incorporar un informe pericial.

4.- El notario no puede autorizar de oficio esta acta, solo por considerarlo conveniente y con un exceso de celo profesional para justificar su actuación, con el pretexto de forzar ficticiamente un requerimiento inexistente de la persona que quiere celebrar un negocio jurídico determinado.

5.- Tampoco le es exigible asumir funciones más propias de los órganos judiciales (recuérdese que la Ley 8/2021 regula muy detalladamente un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que es el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad), con independencia de que el apoyo institucional que presta sea fundamental y venga reforzado por la nueva normativa.

6.- En este sentido, el reformado art. 25 de la Ley del Notariado facilita expresamente la accesibilidad de las personas con discapacidad a la hora de comparecer ante notario, permitiendo la utilización de los ajustes razonables e instrumentos que sean precisos para superar las limitaciones que les puedan aquejar, pero este precepto alude a la idea de accesibilidad universal que debe respetar todo servicio público, sin que sus previsiones puedan tener el mismo alcance que las del procedimiento del art. 42 bis b) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria para determinar con el máximo rigor las facultades volitivas del sujeto y su capacidad de autogobierno (procedimiento que prevé, aparte de la intervención del Ministerio Fiscal, la aportación de informes y de dictámenes periciales de los ámbitos social y sanitario, de la entidad pública que tenga encomendada la promoción de la autonomía personal y asistencia, y de la entidad del tercer sector habilitada para colaborar con la administración de justicia, así como la propuesta de pruebas en sentido amplio y, también, la comparecencia y entrevista de la persona con discapacidad y de sus familiares más cercanos).

7.- En último término, el reflejar en un acta de modo particular circunstancias como las que estamos tratando, además de ser innecesario y forzado, supone señalar a una persona por sus específicas características, otorgándole un trato singular y diferenciado (que solo se justificaría si se hiciera lo mismo con todas las personas, independientemente de sus posibles deficiencias), produciéndose paradójicamente un efecto estigmatizador que, desde luego, no puede ser la intención perseguida por el Consejo General del Notariado, plenamente sensibilizado con los principios de la Convención de Nueva York, entre los que están el de igualdad y no discriminación (art. 5) y el de igual reconocimiento como persona ante la ley (art.12).

Fuente: artículo publicado en la web Notarios y Registradores con fecha 20 de abril de 2022