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El desistimiento como instrumento de la Administración no es una figura desconocida al derecho administrativo. Bien es cierto que tanto la ley de 1958 como la anterior ley de procedimiento, ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no contemplaban expresamente esta posibilidad si bien la jurisprudencia admitió el desistimiento como instrumento al servicio de la Administración apercibiendo de la necesidad de una resolución expresa conforme el artículo 42.1 de la ley 30/1992, así lo han entendido entre otros GAMERO CASADO[1].

No es sino con la nueva ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas cuando se positiviza y encuentra acomodo el desistimiento como herramienta al servicio de la Administración. No obstante, como se pone de manifiesto en el presente artículo, el desistimiento habrá de cumplir los requisitos que, según la normativa de aplicación, sean necesarios para que puedan desarrollar sus efectos.

Como hemos adelantado, la construcción jurisprudencial del desistimiento, por permitírseme la licencia, tiene su positivización inmediata en la actual ley de procedimiento, concretamente el artículo 93 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: “En los procedimientos iniciados de oficio, la Administración podrá desistir, motivadamente, en los supuestos y con los requisitos previstos en las Leyes.”

De la exégesis de dicho artículo se extrae que, en primer lugar, opera para aquellos procedimientos iniciados de oficio, entendiéndose por procedimientos iniciados de oficio todos aquellos que restrinjan, limiten, cercenen o de alguna manera afecten a la esfera patrimonial del administrado o impongan alguna condición al derecho subjetivo del individuo. Así a modo de ejemplo nos encontramos con las múltiples variables del ejercicio de la potestad sancionadora, la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, los procedimientos de responsabilidad patrimonial cuando corresponda o el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en régimen de concurrencia, entre otros.

Dicho desistimiento también se contempla en el artículo 35.1g) de la Ley 39/2015, que expresamente confirma la necesidad de motivación del mismo: “g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio

Requiere, por tanto, que el desistimiento habría de ser motivado –causas legales que fundamentan la resolución- y en los supuestos y con los requisitos previstos en las leyes. Resulta obvio que se trata de una facultad que ha de estar establecida ex lege, no pudiendo pasar por una clausula general pues nos encontraríamos con un ejercicio arbitrario del propio derecho.

Por lo tanto, entendemos que el requisito de la previsión legal resulta inevitable por expreso mandato del legislador. Hasta la fecha, solo en algunas leyes expresamente estaba previsto como es el caso de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

De entre aquellas previsiones legales de la figura del desistimiento destaca aquellas realizadas en materia expropiatoria donde comúnmente es aceptado por la jurisprudencia que el acto de desistimiento en los procedimientos expropiatorios tiene naturaleza revocatoria así lo han establecido, entre otras sentencias del Tribunal Supremo, las de 23 de junio de 1973, 4 de diciembre de 1991, 28 de junio de 2000, 16 de marzo de 2011 (rec. cas. 149/2002), que cita las anteriores o la 5 de diciembre de 2012 (rec. 864/2010).[2]

Todos aquellos procedimientos donde pudiera darse el desistimiento han de venir precedidos por en un acuerdo de inicio de expediente administrativo. Dicho acuerdo –entendiendo que la potestad de la que nace sea discrecional- tendrá que, necesariamente, motivarse conforme al artículo 35. i) de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y ello con una relación, siquiera sucinta de los hechos y fundamentos de derechos en los que se basa.

La base del desistimiento habrá de sustentarse en relación a los hechos alegados para el inicio del expediente y vendrá determinado por la modificación sobrevenida de los hechos establecidos en el acuerdo de inicio o por la desaparición de los mismos, no bastando meramente el capricho de la Administración pues se encuentra sometida a las bases que determinaron el nacimiento del expediente. De alguna manera, el control de discrecionalidad de la Administración opera, en el desistimiento, en la referencia a los fundamentos que decidieron que se iniciara el expediente.

Parece evidente que la consecuencia inmediata y directa del desistimiento –más allá del control de la discrecionalidad- es el nacimiento del derecho a ser compensados en los gastos invertidos en la preparación del procedimiento y, no sólo, por expresa previsión legal, sino por ser parte del principio de confianza legítima que ha de predicarse de la Administración Pública.

En conclusión, en cuanto al desistimiento de la Administración habrá que estar a la concreta materia sobre la que se esté tratando pues, como se ha visto, responde a distinta naturaleza según se trate de un ámbito u otro; así en los procedimientos expropiatorios, por ejemplo, tiene naturaleza revocatoria y en los procedimientos de contratación pública parece que su naturaleza viene ligada a una suerte de culpa in contrahendo en cuanto a la frustración de una expectativa legítima y la obligación de reparar una suerte de confianza en la Administración.

Sea como fuere y responda a una u otra naturaleza, en definitiva, cualquier desistimiento de la Administración pública ha de responder a una necesidad de interés general; interés general que ha de aparecer suficientemente reflejado en el expediente y comunicado de forma motivada al interesado.

Por Jesús Manuel Coca López

Prof. Asociado Derecho Administrativo Universidad de Córdoba.

Abogado en Montero-Aramburu Abogados

[1] Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano. Manual Básico de Derecho Administrativo, pag.398 edit. Tecnos 11ª edición 2014.

[2] Parejo Alfonso, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo 9ª edición. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2018 Pág. 621.