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La vigente regulación española ya incorpora una parte de las previsiones normativas contenidas en la Directiva (UE) 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia. Sin embargo, el Ministerio de Justicia es consciente de la necesidad de proceder a la transposición al Derecho español de determinadas normas que se derivan directamente del espíritu y objetivos de la Directiva resultando una obligación del Estado la de adoptar y publicar las disposiciones legales o reglamentarias precisas para ello.

A la vista de la extensión de las cuestiones reguladas por la Directiva europea, así como de la dificultad de cohonestar la sistemática de la regulación de esta con la de la actual Ley Concursal Justicia valora utilizar dos vías: bien efectuar la transposición por medio de una ley especial, o bien efectuarla sobre una legislación concursal ya sistematizada y clara como el texto refundido de la Ley Concursal, cuya tramitación está en estado muy avanzado.

El Ministerio de Justicia ha abierto el periodo de consulta pública para la transposición de la citada Directiva, que hace referencia a los marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, al tiempo que modifica la anterior Directiva 2017/1132.

Continuar la actividad

Con esta nueva legislación se pretende garantizar que empresa y empresarios viables en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos en la cuestión, que les permitan continuar su actividad.

Las diferencias entre los Estados miembros por lo que respecta a los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas se traducen no sólo en situaciones de incertidumbre, sino en costes adicionales para los inversores a la hora de evaluar el riesgo de que los deudores vayan a sufrir dificultades financieras en uno o más Estados miembros o el riesgo de invertir en empresas viables en dificultades financieras, así como en costes de reestructuración de empresas con establecimientos, activos o acreedores en otros Estados miembros.

La Directiva (UE) 2019/1023 pretende garantizar que las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su actividad; que los deudores personas físicas de buena fe insolventes puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable, lo que les proporcionaría una segunda oportunidad; y que se mejore la eficacia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, en particular con el fin de reducir su duración.

Mecanismo de alerta temprana

Los contenidos que el legislador nacional debe abordar para cumplir con la Directiva se refieren a los mecanismos de alerta temprana y acceso a la información disponibles para el deudor; condiciones de acceso de deudores en estado de insolvencia inminente a un marco de reestructuración preventiva preconcursal; control sobre activos y gestión de la empresa por el deudor incurso en un proceso de reestructuración preventiva y suspensión de ejecuciones singulares en procesos de reestructuración preventiva.

Por otra parte, la desactivación temporal de cláusulas “ipso facto” en contratos bilaterales y pendientes; desactivación de los derechos contractuales de la contraparte a la resolución anticipada; la variación del contrato o la suspensión del cumplimiento contractual durante el plazo de suspensión solicitado por el deudor para apoyar la negociación del plan de reestructuración; financiación provisional al deudor durante ese periodo.

Finalmente, se abordará el contenido mínimo de los planes de reestructuración; información a los afectados; votación y homologación judicial; medios impugnatorios; obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente.; condiciones de acceso por parte de empresarios insolventes a un procedimiento de exoneración de deudas; y recogida de datos estadísticos relativos a los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

La Directiva UE 2019/1023, tiene en cuenta las peculiaridades del Derecho propio de cada Estado miembro, por lo que otorga un margen de flexibilidad y la posibilidad de optar, en su caso, entre las concretas opciones alternativas que ofrece. En otros casos, sin embargo, la Directiva obliga directamente a los Estados a implementar un determinado procedimiento concursal o preconcursal, en términos estrictos, dado que las diferencias normativas existentes entre los países miembros demandan un mayor grado de armonización en los procedimientos de reestructuración, exoneración de deuda, insolvencia e inhabilitación, con el objetivo de mejorar el funcionamiento del mercado interior de la Unión, la resiliencia de las economías europeas, la reducción de plazos (así como de los costes de evaluación y reestructuración) y las medidas que puedan incidir en el mantenimiento y la creación de puestos de trabajo.

Cuestionario

Justicia se plantea cuestiones en la consulta pública, como por ejemplo si:

• Debe excluirse de los procedimientos de reestructuración preventiva a determinadas entidades financieras distintas de las enumeradas en el artículo 1.2 de la Directiva (por ejemplo, entidades de microfinanciación, entidades de pagos, etc.)?
• ¿Deben excluirse de los marcos de reestructuración preventiva los Créditos existentes o futuros de trabajadores antiguos o actuales; las obligaciones de alimentos derivados de relaciones familiares, parentesco, matrimonio o afinidad, de acuerdo con las normas civiles; o los créditos derivados de la responsabilidad ocasionados por culpa o negligencia?
• ¿Cuál o cuáles de las siguientes funciones deben desempeñar los expertos (administradores) en materia de reestructuración?: asistencia a deudor y acreedores en la elaboración o negociación de un plan de reestructuración; supervisar la actividad del deudor e informar a la autoridad judicial; o asumir el control parcial de activos y negocios del deudor.
• ¿Cómo se deberían definir los conceptos de insolvencia, probabilidad de insolvencia y pyme a los efectos de la normativa nacional de trasposición de la Directiva?
• ¿Qué circunstancias han de advertirse a través de las herramientas de alerta temprana que se pongan a disposición de los deudores?: mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos; servicios de asesoramiento; incentivos, para que los terceros que dispongan de información pertinente sobre el deudor, como contables, administraciones tributarias y de seguridad social, adviertan al deudor sobre cualquier evolución negativa; y régimen de publicidad que debe darse a las alertas tempranas.
• ¿Qué ayuda o apoyo, en su caso, deberían prestar las administraciones públicas a los representantes de los trabajadores para la valoración de la situación económica del empresario?
• ¿Debe excluirse de los marcos de reestructuración preventiva a deudores que hayan sido condenados o sancionados por infracciones graves de las obligaciones contables en tanto no hayan subsanado los incumplimientos?
• ¿Debería limitarse el número de veces en que un deudor puede acceder a los marcos de reestructuración preventiva, o imponer de otra forma un plazo mínimo entre el uso de dos marcos de reestructuración por un mismo deudor?
• ¿Debe introducirse una prueba (que no comprometa los activos del deudor) para determinar si existe viabilidad en la actividad empresarial al objeto de excluir a deudores sin perspectivas de viabilidad (control “ex ante” de la viabilidad del deudor)?
• ¿Debe establecerse que los marcos de reestructuración preventiva estén disponibles a petición de acreedores y/o representantes de los trabajadores, previo consentimiento del deudor? ¿Debería limitarse el consentimiento del deudor al caso de las pymes?
• ¿Debe preverse la posibilidad de que la autoridad judicial deniegue una suspensión de las ejecuciones singulares de activos del deudor cuando esta no sea necesaria o no resulte idónea para favorecer las negociaciones de un plan de reestructuración?
• Durante la suspensión de ejecuciones singulares, ¿deberían establecerse excepciones a la suspensión automática de los plazos para solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia cuando el deudor sea incapaz de afrontar el pago de las deudas a su vencimiento?
• La Directiva prevé que se pueda homologar un plan de restructuración incluso si ha sido rechazado por una o varias clases de acreedores (artículo 11). En ese caso, ¿es favorable a acoger la opción que deja la Directiva conforme a la cual, si no hay mayoría de clases, basta con que lo haya aprobado una clase que estuviese “dentro del dinero”, esto es, que hubiese cobrado algo valorando al deudor como empresa en funcionamiento?