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Acaecida la causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa en el plazo de dos meses siguientes a su concurrencia o a la aceptación del cargo (en el caso de ser el nombramiento posterior a la existencia de la causa de disolución), responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores presumiendo el artículo 367.2 TRLSC que son de fecha posterior las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos.

La prueba de la existencia de la causa de disolución y su fecha recae sobre el acreedor y la prueba de que la deuda social es anterior a la aparición de dicha causa, recae sobre el administrador.

Este escenario probatorio se puede ver alterado en el caso de falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. En este caso, será el administrador el que también deberá probar la inexistencia de la causa de disolución. La Sala 1ª del Tribunal Supremo en la reciente sentencia 94/2024, de 25 de enero (ROJ 232/24), objeto del presente artículo, se pronuncia en este sentido, diciendo que la falta del depósito de las cuentas anuales unida a indicios de situación de pérdidas permite presumir la existencia de causa de disolución y, por ende, la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores.

Respecto del supuesto de hecho, una sociedad (A) constituida en 2011, es demandada por otra sociedad (B) en 2016 por el impago de mercancía suministrada entre los años 2012 y 2013. También B ejercitó acción social de responsabilidad contra la administradora única y el administrador de hecho porque, conforme al art. 367 LSC, la deuda había nacido después de que la sociedad demandada estuviera incursa en causa de disolución, sin que los administradores demandados hubieran promovido la disolución en el plazo de dos meses. Subsidiariamente, la demanda ejercitaba la acción individual ex art. 241 LSC, y solicitaba la misma condena de los administradores a pagar la deuda de la sociedad que habría podido satisfacerse de no haberse realizado una indebida liquidación de hecho y cese de la actividad.

La sociedad A no tenía depositadas las cuentas desde el ejercicio 2011.

La primera instancia estimó tanto la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC, como la acción de responsabilidad individual ex art. 241 LSC, y condenó solidariamente al pago de la deuda social a la administradora legal y al administrador de hecho. La segunda instancia desestimó el recurso razonando que ante la falta de formulación de las cuentas anuales por los administradores, que son las que, en su caso, proporcionarían información formal y fiable sobre la ausencia de concurrencia de esta causa de disolución, se considera que la sociedad ya se encontraba en situación de pérdidas al cierre del ejercicio 2.011, lo que permitió afirmar además, que la deuda que se reclama en este procedimiento es posterior a dicha situación. Y confirmada la responsabilidad solidaria de los administradores demandados por aplicación del art. 367 LSC, entendió innecesario entrar a revisar la procedencia de la acción individual.

La Sala, desestima el recurso de casación interpuesto por el administrador de hecho que alegó como motivo la infracción del párrafo segundo del art. 367 LSC, en relación con la determinación del momento en que se incurre en causa de disolución.

Argumenta el Tribunal Supremo que la responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad por todas las deudas sociales nacidas después de la aparición de la causa de disolución, se basa en el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC (en este caso, la de pérdidas que reducen el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social -art. 363.1.e LSC-).

La presunción del párrafo segundo del artículo 367 LSC determina que, por un lado, recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior y, por otro, presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución y desde cuándo ocurre. Respecto de la acreditación de la causa de disolución cabe presumir que concurre “cuando la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, por ejemplo por el cierre de facto o por el impago generalizado de créditos”. En ese sentido “la sentencia 652/2021, de 29 de septiembre, después de advertir que el incumplimiento del deber legal del depósito de las cuentas anuales ni es causa legal de disolución de la sociedad, ni determina por sí la obligación de los administradores de responder de las deudas sociales, advierte lo siguiente: "No obstante, (...) la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance ( sentencia 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia".

Esto es lo que ocurre en el presente caso: la ausencia no solo del depósito de las CA sino también de su formulación, impidiendo tener certeza sobre si a 31 de diciembre del ejercicio en cuestión la sociedad A estaba o no en situación de pérdidas, unido todo ello a la existencia de deudas impagadas y cierre de facto de esta sociedad (indicios de situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social) permite presumir la existencia de la causa de disolución “al cierre del ejercicio de 2011, y como no se promovió la disolución en los dos meses siguientes, los administradores responden de las deudas sociales nacidas con posterioridad, en concreto en los años 2012 y 2013”.

En Madrid a 12 de febrero de 2024