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Un consumidor puede solicitar que los tribunales revisen el carácter abusivo de una hipoteca a pesar de que esta ya haya sido ejecutada y de que el bien haya sido vendido, si bien esto solo será posible en un procedimiento distinto, posterior al desarrollado.

Esta doctrina, que todavía no ha sido respaldada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), pero sí por el Abogado General Evgeni Tanchev, en sus conclusiones de 15 de julio de 2021, en la que considera que una vez que la garantía hipotecaria haya sido ejecutada, el bien haya sido vendido y los derechos reales sobre él hayan sido transmitidos a un tercero, debe considerarse que ya no es posible que una parte plantee el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, o que el órgano jurisdiccional examine de oficio dicho carácter, pues ello conllevaría la anulación de los actos de transmisión de la propiedad, de modo que tendría consecuencias negativas para terceros y mermaría la seguridad jurídica de las relaciones de propiedad ya nacidas.

El Abogado General destaca que el control del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales con arreglo a la Directiva debe ser objeto de una apreciación explícita y suficientemente motivada por parte del órgano jurisdiccional nacional. Y señala que “Como ponen de relieve las circunstancias de este asunto, la normativa española lleva a que se considere que se ha hecho un control de oficio aun cuando dicho control no quede reflejado en modo alguno en la resolución del órgano jurisdiccional”.

Expone, además, que, si el control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales no está motivado en la resolución que autoriza la ejecución hipotecaria, el consumidor no estará en condiciones de comprender o examinar las razones que subyacen a dicha resolución o, en su caso, de oponerse a la ejecución de manera efectiva.

 El órgano jurisdiccional que conozca del recurso de apelación tampoco podrá pronunciarse sobre él. Tanchev recuerda que, en ausencia de control eficaz del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos por la Directiva. Por consiguiente, en su opinión la normativa española es contraria al principio de efectividad, al imposibilitar o dificultar excesivamente que se garantice la protección que la Directiva confiere a los consumidores.

Por otra parte, el Abogado General estima en cambio que la Directiva, interpretada a la luz del principio de efectividad, no se opone a una normativa nacional como la española, que no permite al órgano jurisdiccional examinar, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario una vez que la garantía hipotecaria haya sido ejecutada, el bien hipotecado haya sido vendido y los derechos reales sobre él  se hayan transmitido a un tercero, siempre que los consumidores cuyos bienes hayan sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria puedan hacer valer sus derechos en un procedimiento judicial posterior dirigido a la obtención de una reparación de conformidad con dicha Directiva.

Considera, además, que la Directiva, interpretada a la luz del principio de efectividad, se opone a una normativa nacional como la española, que no permite al órgano jurisdiccional examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en el marco de un procedimientos de ejecución hipotecaria, o a un consumidor que no se opuso a la ejecución invocar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en el marco de dicho procedimiento o de un procedimiento declarativo posterior, cuando el carácter abusivo de dichas cláusulas haya sido objeto de un control inicial realizado de oficio por el órgano jurisdiccional que no fue explícito ni fue motivado suficientemente en relación con dicha Directiva.

En el caso en litigio, la Audiencia Provincial de Zaragoza, que conoce de un recurso de un consumidor contra Ibercaja Banco, pide al Tribunal de Justicia que interprete la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

El consumidor recurre el auto que, en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que el bien hipotecado ya ha sido transmitido a un tercero, aprobó la liquidación de intereses por no haber formulado el consumidor oposición en su momento, lo que conlleva la imposibilidad de analizar el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales, al ser de aplicación el efecto de cosa juzgada y la preclusión.

El órgano jurisdiccional remitente explica que en Derecho nacional existe una distinción entre los procedimientos declarativos, que implican la delimitación de derechos entre partes, y los procedimientos ejecutivos, que se inician con fundamento en títulos ejecutivos, incluidos contratos que dan lugar a una obligación por parte del deudor de pagar al acreedor una prestación dineraria vencida, exigible y líquida.

En este contexto, el principio de cosa juzgada no solo afecta a lo resuelto en un juicio plenario, sino también a cuestiones que pudieron plantearse, pero no se plantearon, lo cual es el efecto de la preclusión. Concretamente, el Derecho nacional establece que, en el proceso de ejecución ordinario, con arreglo al artículo 557.1.7.a de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con el proceso de ejecución especial hipotecario previsto en el artículo 695.1.4.a de dicha norma, el consumidor podrá oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución y que, de conformidad con el artículo 552.1 de dicha Ley, el órgano jurisdiccional nacional que conozca del procedimiento de ejecución examinará de oficio el carácter abusivo de esas cláusulas antes de despachar la ejecución.