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La constitución de hipotecas sobre los bienes de la masa activa una vez abierta la fase de liquidación de un concurso debe ser rechazada por el registrador. Sin embargo, si la hipoteca es constituida por el deudor, sustituido por la administración concursal, a favor de una entidad bancaria, para satisfacer un crédito reconocido a su favor en el concurso, estaremos ante un negocio jurídico celebrado con capacidad y consentimiento de ambas partes otorgantes y en beneficio de estas, por lo no tendrá lugar la calificación negativa registral.

Así, se determina en una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en la actualidad Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), de 2 de diciembre de 2019, muy a tener en cuenta ante la avalancha que el Consejo General del Poder Judicial prevé, una vez concluidos los efectos del estado de alarma por el Covid-19.

En la resolución se especifica que, en cuanto al consentimiento, concurre la voluntad tanto del acreedor concursal como del administrador concursal en su condición de sustituto del deudor en el ejercicio de las facultades de disposición sobre sus bienes. Y, recalca la resolución, que “en beneficio de todos”. Por un lado, el acreedor obtiene la satisfacción del crédito concursal, y por otro, la refinanciación obtenida posibilita al deudor concluir el concurso.

En este caso, se autorizó por la notaria, escritura en virtud de la cual el concursado, en fase de liquidación, con intervención del administrador concursal, constituyó hipoteca sobre las fincas de su titularidad, a favor de la entidad bancaria para garantizar la devolución de un préstamo por importe de 700.000 euros de principal destinados al pago de una deuda contraída a favor de la misma entidad bancaria.

En estos casos, en cuanto al consentimiento, concurre la voluntad tanto del acreedor concursal como del administrador concursal en su condición de sustituto del deudor en el ejercicio de las facultades de disposición sobre sus bienes (artículo 145.1 en relación con el 40.2 de la Ley Concursal).

A este respecto, no cabe entrar a valorar, por no haber sido señalada por el registrador, la cuestión relativa a si para la constitución de la hipoteca en esta fase del procedimiento concursal habría sido preciso contar con autorización judicial al amparo de lo previsto por el artículo 43.2 de la Ley Concursal.

Señala la DGRN que este último artículo establece la necesidad de obtener autorización judicial para enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa “hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación”; que el mismo artículo 43 contempla la posibilidad de realizar actos dispositivos “que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso” (artículo 43.3.1.º), o “inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor” (artículos 43.3.4.º y 44).

Además, señala que durante la fase de liquidación del concurso cobra especial protagonismo la administración concursal, siendo así que la intervención judicial parece estar circunscrita a la aprobación del plan de liquidación y la autorización de ciertas formas de realización de los bienes y derechos para proceder al pago de los créditos (artículos 148 y 155 y siguientes); y, en todo caso, la conclusión del concurso por la causa prevista en el artículo 176.1.4.º de la Ley Concursal, aquí concurrente, “se acordará por auto y previo informe de la administración concursales, que se pondrá de manifiesto por quince días a todas las partes personadas” (artículo 176.2).

En relación con el carácter beneficioso de la hipoteca, con que, por un lado, el acreedor obtiene la satisfacción del crédito concursal, y, por otro, al deudor la refinanciación obtenida le posibilita concluir el concurso en la forma prevista por el artículo 176.1.4.º de la Ley Concursal, que, al contrario de lo que ocurre en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, no conlleva ulteriores efectos sobre el deudor (cfr. artículos 176 bis, 178, 178 bis y 179 de la Ley Concursal).

De igual modo, tampoco ha resultado perjuicio alguno a otros eventuales acreedores concursales, pues de lo contrario no se habría dictado la conclusión del concurso por el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio.

Finalmente, si bien la escritura de constitución de hipoteca se otorga durante la fase de liquidación del concurso, no es hasta después de la conclusión de este cuando se presenta a inscripción en el Registro, momento en el que el deudor ha recuperado íntegras sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en el que la hipoteca habrá quedado plena y perfectamente constituida.

La Dirección General, por tanto, acuerda estimar el recurso y revocar la calificación respecto del defecto impugnado.