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Se ha dicho, con razón, que el derecho real de hipoteca constituye el eje central de los sistemas registrales, los cuales, a su vez, desempeñan una función esencial en relación con el funcionamiento eficiente del sistema económico en su conjunto y, más concretamente, con el desarrollo de los mercados  inmobiliario y crediticio hipotecario.

Por ello, el origen del ordenamiento jurídico hipotecario se encuentra en la necesidad de dotar de publicidad al derecho real de hipoteca, cuyos antecedentes remotos, que pretendían superar la clandestinidad dominante en el derecho histórico español, hay que encontrarlos en el siglo XVI con la creación del “Registro u Oficio de Hipotecas” por la Real Pragmática de 1539, al que siguió, dada su escasa aplicación, la instauración por la Real Pragmática de 1768 de las “Contadurías de Hipotecas”, aunque no sería hasta 1861 con la promulgación de la Ley cuyo aniversario celebramos, cuando se establece en España un Registro moderno.

Efectivamente, en el siglo XIX, con la revolución industrial, la ilustración  y el liberalismo económico, se hizo necesario crear un sistema de publicidad que diera certezas –de titularidad y cargas- al mercado, labor que culminó con la aprobación de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, verdadero hito en la protección del tráfico jurídico, y cuya finalidad principal fue conseguir asentar sobre bases sólidas el crédito territorial y el tráfico de inmuebles, para lo que se instauró un Registro jurídico de la Propiedad e intentó dotar de publicidad al derecho real de hipoteca, proscribiendo las hipotecas generales y tácitas e introduciendo como elementos configuradores de la misma los principios de especialidad y accesoriedad.

Así, en la exposición de motivos del Real Decreto de 1855 que crea la Comisión encargada de la redacción de la Ley de 1861 decía respecto de la legislación anterior sobre la materia que “ni garantiza suficientemente la propiedad, ni ejercen saludable influencia en la prosperidad pública, ni asientan sobre sólidas bases el crédito territorial ni dan actividad a la circulación de la riqueza, ni moderan el interés del dinero, ni aseguran debidamente a los que sobre esta garantía prestan sus capitales”.

Con las mejoras recogidas en las reformas de 1869 -hipotecas en garantía de títulos endosables- y 1909 -la regulación de la ejecución hipotecaria y de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito- y en el Código Civil de 1889 –inscripción constitutiva-, llegamos a la vigente Ley Hipotecaria de 30 de diciembre de 1944 y el texto refundido de 8 de febrero de 1946 que cierran la configuración del sistema inmobiliario español como de fe pública, reforzando los efectos de la inscripción y, en lo que aquí nos interesa, se perfeccionó el procedimiento judicial sumario, se introdujo el procedimiento ejecutivo extrajudicial y se admitieron nuevas modalidades hipotecarias como la hipoteca  para asegurar el pago de rentas o prestaciones periódicas o la hipoteca unilateral.

Por otra parte, esta última Ley mantiene decididamente el carácter accesorio de la hipoteca en el derecho español al rechazar expresamente en su preámbulo la introducción en el mismo, tanto de la hipoteca de propietario, por ser –dice- una modalidad hipotecaria extremadamente compleja y ajena al ordenamiento civil español, como de la deuda territorial, por su carácter abstracto sin enlace directo con una obligación que justifique el perjuicio patrimonial del deudor. Es cierto que la Ley admite en su artículo 140 el pacto de limitación de la responsabilidad del deudor al importe de la finca gravada, que se acerca en cierta medida a la figura de la deuda territorial pero, en realidad, en este supuesto la accesoriedad sigue totalmente vigente.

Como consecuencia de lo expuesto, se puede afirmar que la configuración tradicional de la hipoteca española, responde a tres principios fundamentales: inscripción constitutiva, accesoriedad-causalidad y determinación. La accesoriedad de la hipoteca respecto al crédito, recogida, entre otros, en los artículos 1876 del CC y el 104 de la LH, implica la unidad del crédito hipotecario como figura única distinta de sus elementos y la repercusión en la hipoteca de todas las vicisitudes del préstamo. El principio de determinación de la hipoteca se puede describir como la necesidad de concretar todos los elementos integrantes del crédito hipotecario y, en concreto, respecto de la obligación asegurada, que ésta debe acceder al Registro perfectamente definida pues sólo así se estará en verdaderas condiciones de garantizar su publicidad para los terceros.

No obstante, estos principios se han flexibilizado notablemente, desde siempre, dentro del marco de las hipotecas de máximo o seguridad, las cuales se pueden inscribir, como es sabido, aun cuando el crédito que aseguran, que sólo se indica en sus líneas fundamentales, no haya nacido o no sea posible determinar su cuantía, con tal de que se establezca un máximo de cobertura o responsabilidad hipotecaria; destacando en esta ámbito la denominada hipoteca en garantía del saldo de una cuenta corriente novatoria admitida por la resolución de la DGRN de 23 de diciembre de 1987.

Ahora bien, las exigencias de un mercado dinámico y globalizado, como ha sido el español en las últimas décadas, viene imponiendo continuamente una mayor flexibilización del régimen jurídico de las hipotecas para conseguir una garantía hipotecaría más útil a las nuevas necesidades crediticias. En este camino se ha profundizado fundamentalmente a través de dos Leyes: primero, la Ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que facilitó el acceso al Registro de ciertas modificaciones de hipotecas e introdujo la posibilidad de la subrogación en la posición del acreedor sin el consentimiento de la  antigua entidad crediticia, verdadero hito que ha permitido a los usuarios beneficiarse de los sucesivos descensos de tipo de  interés a bajo coste.

Y sobre todo, por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre de reforma de la regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que ha introducido la figura de la hipoteca “flotante” o hipoteca global que, tal como ha sido configurada, permite garantizar una pluralidad de obligaciones –presentes o futuras-, sin novación de las mismas, con sólo indicar su denominación y sin necesidad de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las obligaciones garantizadas, es decir, todas ellas hasta el límite de la cobertura hipotecaria.

Igualmente esta Ley ha modificado el régimen jurídico de la hipoteca ordinaria –art. 4-3 Ley 2/1994-, estableciendo que las ampliaciones de  capital de los préstamos no suponen la alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita, aunque existan titulares posteriores de derechos inscritos, salvo, a mi juicio, en dos supuestos, que implique el incremento de la cifra de la responsabilidad hipotecaria por exceder el nuevo capital del  importe amortizado o exista una ampliación del plazo de la obligación simultánea o sucesiva. Se ha dicho por algún comentarista que este régimen guarda cierta relación con la hipoteca de propietario, lo que no es correcto porque su aplicación exige una conexión causal entre la ampliación de capital y la antigua obligación, lo que no se daría si ésta se hubiere extinguido.

No parece, sin embargo, que toda esta normativa ponga fin a la evolución del derecho real de hipoteca y, así, existe  sectores doctrinales y financieros en Europa favorables a la creación de una hipoteca común –eurohipoteca-, de carácter totalmente abstracto e independiente, desconectada del crédito garantizado, que facilitaría, en su entender, la circulación transfronteriza de capitales en la Unión Europea. Ahora bien, frente a esta afirmación se argumenta, con razón, que trasladar un tipo de hipoteca a un ámbito jurídico distinto del propio y en el que el resto de las instituciones obedezca a otros parámetros no garantiza su eficacia y que para lograr su arraigo sería indispensable adaptar previamente todo el marco normativo del país receptor.

Además, en relación con la configuración de la garantía hipotecaria y este  carácter accesorio o independiente, se plantea la conveniencia de distinguir entre las hipotecas que garantizan préstamos destinados a la adquisición de vivienda por el prestatario –necesitados de seguridad y certidumbre- y las que garantizan préstamos destinados a financiar actividad empresarial o profesional –necesitados de  mayor flexibilidad-, sobre la consideración de admitir, sólo en el ámbito de estas últimas, un mayor grado de independencia de la garantía respecto de la obligación u obligaciones garantizadas, dentro de un paulatino acercamiento de las distintas legislaciones.

Y en otro orden de cosas, relacionado con la defensa de los consumidores, existe una corriente de opinión favorable a la limitación legal de la responsabilidad del deudor por virtud del préstamo hipotecario al importe de los bienes hipotecados eliminando la responsabilidad patrimonial universal, cuestión ésta que debe ser analizada con mucha cautela pues se puede comprometer la fluidez del crédito colectivo al implicar un aumento notable en el tipo de interés, una reducción considerable de las cantidades prestadas para prever las posibles disminuciones del valor de la fincas hipotecadas y dificultar la captación de capitales en los mercados internacionales por nuestro sistema financiero.

Para finalizar conviene señalar que los datos estadísticos de la última década son buena prueba de que nuestra legislación hipotecaria ha conseguido los resultados que buscaba, es decir, que ha favorecido la circulación de la riqueza y ha contribuido a moderar el interés del dinero, aunque en ello converjan también otros factores, así, por ejemplo, a fecha de hoy el saldo vivo de créditos hipotecarios supone más del 50% del PIB español, que el tipo de interés -incluido el diferencial- ha oscilado entre el 2% y el 5%, o que, incluso en el año 2010, se han otorgado más de 1.000.000 de hipotecas con un importe total cercano a los 150.000 millones de euros.

Además, el índice de morosidad de los préstamos hipotecarios, inferior a la mitad del de los créditos personales, aunque ha subido, se mantiene en un nivel aceptable del 2,58%; nivel que, por otra parte, se ha visto desviado al alza por la morosidad del 6,1% en los préstamos de alto riesgo –loan to value superior al 80% del valor de la finca- respecto del 1,7% en los préstamos o créditos responsables.

Y por otra parte, la hipoteca se está constituyendo, sobre todo en su modalidad global, en un instrumento adecuado y providencial para evitar el concurso y liquidación de las empresas en crisis y sus consecuentes costes sociales, y así en al año 2009 se garantizaron hipotecáriamente refinanciaciones por importe de 15.000 millones de euros.

A la vista de todo lo expuesto podemos concluir que el derecho real de hipoteca ha demostrado que es una institución jurídica dinámica, capaz de adaptarse a las necesidades económicas y sociales de cada momento y que sigue generando confianza en el pago, por lo que puede decirse que, a pesar de encontrarnos inmersos en la mayor crisis económica de nuestra historia, el sistema hipotecario sigue funcionando razonablemente bien.

Ángel Valero Fernández- Reyes

Registrador de la Propiedad