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El derecho a la restitución de los gastos (en lo que nos interesa) hipotecarios indebidamente pagados por el consumidor, permite el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría en el caso de no haber existido nunca dicha cláusula declarada judicialmente abusiva. El día en el que empieza a correr, en perjuicio del consumidor y a favor del profesional, la prescripción de la acción de restitución de gastos es una cuestión íntimamente ligada al efecto disuasorio de la comercialización de cláusulas abusivas que la Directiva 93/13 atribuye a la declaración de dicho carácter.

El TJUE en respuesta a dos cuestiones prejudiciales interpuestas por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona (asunto C-484/21) y por el Tribunal Supremo (asunto C-561/21) zanja la cuestión del dies a quo, objeto de distintas posiciones en las Audiencias Provinciales. El Tribunal Supremo en la reciente sentencia nº 857/2024 de 14 de junio, considerando aclarada su primera cuestión prejudicial planteada, estima el recurso de casación interpuesto por los consumidores y falla -con la matización que diremos- que, siendo el día en el que empieza a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución el día de la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario, la acción no estaba prescrita.

El análisis del plazo de prescripción comprende, recuerda el TJUE, la duración y sus condiciones de aplicación comprendiendo éstas el acontecimiento determinante del inicio del plazo. Desde la perspectiva del principio de efectividad son compatibles con éste los plazos de 3, 5, 10 (asuntos C‑698/18 y C‑699/18; C‑224/19 y C‑259/19 y C‑80/21 a C‑82/21, respectivamente), y 15 años (asunto 561/21 objeto de este artículo) siempre que se establezcan y conozcan con antelación ya que “no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13”.

Respecto del acontecimiento determinante del inicio del plazo de prescripción, la Sala Novena sienta que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y el principio de efectividad en relación con el de seguridad jurídica deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios que el consumidor ha abonado en virtud de cláusula contractual sea la fecha de la firmeza de la resolución judicial que la ha declarado abusiva (C-561/21). Partiendo de la asimetría de las posiciones del consumidor y profesional, es “en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere … en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional”.

Por tanto, el TJUE considera que el acontecimiento determinante del inicio del plazo de prescripción es la del conocimiento cierto del consumidor de sus derechos antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o expire, en coherencia con su jurisprudencia relativa a que la Directiva 93/13 “se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula”. No obstante,  puntualiza el TJUE que la Directiva 93/13 no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

El Tribunal Supremo a la vista de la sentencia del TJUE en el asunto 561/2021 aplica su jurisprudencia al caso y concluye diciendo que, “salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos”. Al no haber probado la parte demandada dicho conocimiento antes de la firmeza de la sentencia, estima el recurso de casación no pudiendo considerarse prescrita la acción de restitución cuyo plazo 15 años (conforme a la redacción del artículo 1964 CC vigente a la fecha de la celebración del préstamo hipotecario litigioso) ni siquiera  había empezado a correr.