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La denominada por la exposición de motivos de la Ley 41/2007 hipoteca flotante puede definirse conceptualmente, tal como ha sido tradicionalmente considerada, como aquella dirigida fundamentalmente al mundo empresarial –también ha sido denominada hipoteca de empresa-, que permite garantizar una pluralidad de obligaciones de distinta naturaleza normalmente futuras, aunque puede coexistir con algunas ya existentes en el momento de su constitución, ligadas normalmente a través de una cuenta corriente de carácter meramente contable, sin que entre ellas tenga que existir un nexo causal y ni siquiera se fundan o reúnan en una nueva obligación resultante de una novación, que conservan su exigibilidad aislada y en que la selección de las deudas que a la postre resulten garantizadas la efectúa el acreedor.

Pues bien, hasta la Ley 41/2007, a salvo remotos supuestos permisivos1, en el derecho español no se admitía, siguiendo la doctrina de la DGRN sintetizada en la resolución de 23 de diciembre de 1987, las hipotecas globales sino únicamente lo que podríamos denominar la hipoteca del saldo de una cuenta corriente novatoria que es aquella que permite garantizar varias obligaciones distintas, siempre que se cumplan las siguientes premisas o requisitos:

a) que las obligaciones estén inicialmente determinadas en sus líneas fundamentales, no genéricamente (relaciones comerciales, etc.)

b) que todas ellas tengan su fuente en una misma relación jurídica o algún nexo causal (que podrá ser el propio pacto novatorio de su inclusión en una cuenta corriente)

c) que pierdan su individualidad –y la posibilidad de ejecución aislada- al ingresar en la cuenta corriente de crédito y ser sustituidas por el saldo resultante (efecto novatorio), que constituye la única obligación garantizada

d) que el ingreso en la cuenta corriente sea una facultad del deudor, no del acreedor, que queda ab initio vinculado, y

e) que se establezca un máximo de cobertura hipotecaria. Sin embargo, la práctica bancaria y la agilidad del tráfico parece que imponían una flexibilización mayor de los principios de accesoriedad y determinación registral, para conseguir una garantía hipotecaría más útil a sus finalidades, que no son sino conseguir asegurar el mayor número posible de operaciones u obligaciones distintas o indeterminadas, al menor coste posible, favoreciendo el crédito territorial. En otras palabras, la realidad social exige que los citados principios, en especial el de
accesoriedad, deban entenderse en sus justos términos, de manera que no impida el desenvolvimiento de las nuevas figuras impuestas por la práctica mercantil y la convergencia de España con las modalidades existentes en el ámbito europeo2.

Ya con anterioridad a la citada reforma legal, destacados hipotecaristas, singularmente José Manuel Rey Portolés3 y Javier Gómez Galligo4, habían sostenido la posibilidad de la hipoteca global y flotante en el derecho español a través de la figura de las hipotecas de seguridad, respecto de las cuales entendían que no son predicables los principios de accesoriedad y determinación. Estas hipotecas de seguridad, según los citados autores, exigirían la fijación de un máximo de responsabilidad hipotecaria y la especificación de las líneas generales de las
obligaciones pasadas, presentes o futuras garantizadas, pero no un pacto novatorio, aunque sí el acuerdo entre las partes para determinar la forma de concretar en el futuro la obligación garantizada y su constancia registral.

Así, la tendencia hacía la flexibilización de los principios de accesoriedad y determinación hipotecarios se ha ido abriendo paso legislativamente a través de dos Leyes, primero por la Ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que introdujo al posibilidad de la subrogación de la posición del acreedor sin el consentimiento de la antigua entidad –la hipoteca deja de asegurar el crédito del antiguo acreedor para garantizar el crédito del nuevo- y facilitó ciertas modificaciones de hipotecas. Y, definitivamente por la citada Ley 41/2007 de 7 de diciembre de reforma de la regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que introduce las nuevas figuras de la hipoteca inversa, cuya finalidad es rentabilizar el patrimonio inmobiliario de las personas de edad avanzada o en situación de dependencia, la mal llamada hipoteca recargable, cuyo ley
motiv es facilitar -y abaratar los costes- la refinanciación de las necesidades económicas de las familias, y la hipoteca «flotante» o hipoteca global, cuya principal finalidad era, en principio, facilitar la financiación de las necesidades económicas de las empresas, aunque en su texto, como luego veremos, no se limita a las mismas, y a la que ceñiremos este trabajo.
En este sentido a lo largo de la exposición, intentaré analizar, como algunas consideraciones comúnmente admitidas acerca de la hipoteca flotante, derivadas de construcciones meramente doctrinales previas a la reforma de 2007 y de la aplicación al derecho español de parámetros de otros marcos jurídicos, no han sido acogidas legalmente por la misma, así como que existen normas en el ordenamiento español –previos a la reforma o incluidos en otros de sus apartados- que resuelven o condicionan los efectos y consecuencias de estas
hipotecas y de las operaciones jurídicas con ellas relacionadas.